Сословие адвокатов

С.А. Соловьев // Состязательность путем революции?

Сергей Соловьёв, управляющий партнер АБ «СОСЛОВИЕ», адвокат.

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ ПУТЕМ РЕВОЛЮЦИИ?

Желание защитника взвалить на себя получение и оформление доказательств по уголовному делу, свидетельствует, на мой взгляд, о деформации в понимании сути защитительной деятельности.

В «АГ» № 13 (198) за 2015 г. вышла статья адвоката АП Московской области В. Багатурии под названием «Как вернуть состязательность сторон в уголовный процесс», где автор с помощью шести тезисов пытается возвратить ушедшую в неизвестном направлении из уголовного процесса России состязательность, считая корнем зла низкий уровень профессионализма дознания и следствия, обвинительный уклон и правовой нигилизм судей, а также недостаточность полномочий защитника в уголовном процессе, с которыми следует бороться. Однако его коллега считает, что можно действовать менее радикально.

Полностью соглашаясь с В. Багатурией в том, что элементы процессуальной конструкции благоприятствования защите (favor defensionis) на досудебных стадиях уголовного судопроизводства в настоящий момент реализованы не по максимальной парадигме, позволю себе заметить, что в представленных тезисах имеет место недопустимое смешение юридической природы полномочий адвоката как субъекта любой юридической деятельности, обусловленной отраслевым законодательством, регламентирующим адвокатскую деятельность в РФ, и полномочий защитника как представителя стороны в уголовном процессе.

Такой подход в изложении нарушает философскую основу, заключающуюся в соотношении части и целого, где часть (в нашем случае полномочия защитника по уголовному делу, обусловленные УПК РФ) не существует до или вне целого (полномочий адвоката, предусмотренных Федеральным законом № 63-ФЗ от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Поэтому вряд ли можно считать третий («о введении ответственности за непредставление информации по адвокатскому запросу») и шестой («о беспрекословном представлении копий процессуальных документов») тезисы непосредственно имеющими отношение к отправлению уголовного судопроизводства и к состязательности в частности, так как общая юридическая природа их содержания, заключающаяся в объемах полномочий субъекта, обладающего на законных основаниях статусом адвоката в РФ, по отношению к уголовной юстиции будет лишь местом, юридической площадкой для реализации этих полномочий.

Учитывая очевидную не уголовно-процессуальную природу вышеназванных предложений В. Багатурии, не буду останавливаться на их анализе подробно, позволю лишь одну ремарку в отношении дефиниции «беспрекословно», применяемую коллегой для описания реализации полномочий адвоката при его взаимоотношениях с публичными органами государства.

Юридическая некорректность таких определений, на мой взгляд, обусловлена имеющимся общим непониманием сути государства как главной формы социальной защиты современного общества[1], реализованной, как это ни парадоксально может прозвучать, в том числе и через деятельность правоохранительных и судебных органов. В этой связи указание «беспрекословности поведения» по отношению к властным публичным структурам звучит утопично и по смыслу, и по последствиям, как если бы человек мог устанавливать природе законы ее существования.

Здесь же отмечу недопустимое, на мой взгляд, в официальных публикациях от имени членов адвокатского сообщества огульное презюмирование непрофессионализма правоохранительных и судебных органов. Смею уверить, что в многочисленных публикациях по вопросам права и процесса в журналах, бюллетенях и монографиях профессионализм нашего адвокатского сословия оценивается практикующими судьями и сотрудниками правоохранительных органов аналогичным образом. Исправить такое положение дел можно, только повышая свой собственный профессиональный уровень и мастерство, а с квалификацией судей и следователей, как говаривал Глеб Жеглов, «пущай синод ихний» разбирается.

Возвращаясь непосредственно к тезисам, которые затрагивают сугубо проблемы уголовного процесса в России, хотел бы указать следующее.

Ни в коей мере не оспаривая конституционный принцип осуществления судопроизводства в РФ на основе состязательности и равноправия сторон, предусмотренный ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и постулируемый в ч. 1 ст. 15 УПК РФ, позволю себе все же отметить недопустимость со стороны юриста игнорирования того обстоятельства, что существующий в РФ уголовный процесс по причине, как говорили итальянские процессуалисты «естественного неравенства сторон» в нем, был и остается смешанным по своему строению: розыскной – в отношении досудебных стадий судопроизводства и состязательный – на стадии судебного разбирательства дела по существу.

При таких обстоятельствах досудебное производство, говоря языком профессора С.А. Шейфера, «включает в себя лишь отдельные элементы состязательности»[2], и это обстоятельство лишает доводы В. Багатурии известной доли научной обоснованности.

Неравенство сторон на досудебных стадиях предусмотрено действующим уголовно-процессуальным законом, а именно ч. 4 ст. 15 УПК РФ, где указано о равенстве сторон защиты и обвинения только перед судом, а не в своих правах и обязанностях. При этом на суд (ч. 3 ст. 15 УПК РФ) возлагается обязанность по созданию условий для равной реализации сторонами обвинения и защиты своих прав и реализации своих процессуальных обязанностей, предусмотренных законом, а не достижение простого механического равенства сторон.

В связи с этим первый тезис В. Багатурии о наделении адвоката правом производства следственных действий в виде осуществления допроса свидетелей и потерпевших, причем с последующим ограничением прав органа расследования на повторный допрос этих лиц крайне сложно комментировать с точки зрения действующей теории и практики уголовного процесса, так как в этом тезисе продемонстрировано явное непонимание сути отправления уголовного судопроизводства в России.

Коллега, вероятно, в публицистическом задоре забыл о его собственном стремлении к равенству сторон в уголовном процессе и в попытках реализовать это самое равенство и состязательность предлагает добиться их путем нарушения этого самого равенства, запрещая следователю и дознавателю допрашивать лиц, которых защитник допросил раньше следователя.

И я здесь даже в меньшей степени говорю о грубом нарушении принципа справедливости или, как его еще называет Европейский суд по правам человека, принципа «равенства оружия» (equality of arms), хотя и это тоже заслуживает внимания. Защитник, допросивший потерпевшего и свидетеля раньше следователя, больше похож на соучастника преступления, ибо его осведомленность об этих участниках расследуемого деяния навевает определенные подозрения.

Также хотелось бы напомнить, что в ч. 2 ст. 49 Конституции РФ закреплен один из основополагающих принципов отправления правосудия – принцип презумпции невиновности, возлагающий бремя доказывания (onus probandi) на орган, ведущий расследование преступления, деятельность которого направлена на установление виновного лица и предъявление ему соответствующего обвинения.

Возникает вопрос: в рамках реализации каких публичных интересов (так как частными такие интересы уже назвать нельзя) адвокату будут даны полномочия по осуществлению допросов лиц? Какие обстоятельства он будет выяснять в ходе их допроса, если его «интерес» в деле – это не установление обстоятельств совершенного общественно-опасного деяния, а защита прав и законных интересов конкретного физического лица?

Такая путаница с целями и задачами защитительной деятельности адвоката в уголовном процессе вызывает серьезные опасения. Сам факт, что защитник предлагает взвалить на себя получение и оформление доказательств по уголовному делу, свидетельствует о деформации в понимании сути защитительной деятельности.

Русский ученый-правовед И.Я. Фойницкий писал, что «защита... есть ответ обвинению и образует собой совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом»[3].

Прошу заметить – исключительно частный интерес: ограждение подсудимого и его прав и интересов.

Предложения же коллеги, изложенные в первом тезисе, фактически предлагают давать «ответ обвинению» еще в тот момент, когда обвинение никакого «вопроса» никому не задавало.

Будучи, так же как и автор тезисов, практикующим адвокатом, могу официально заявить: никаких серьезных уголовно-процессуальных препятствий для реализации защитником своих прав, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, не имеется. Указанные В. Багатурией доводы не относятся к числу уголовно-процессуальных, а обусловлены частным отрицательно деформированным поведением правоприменителей из числа следователей, дознавателей и судей.

Действительно, проблема уголовно-процессуальной формы полученных в рамках ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитником материалов существует. Она, собственно, и порождает процессуальную неопределенность в возможностях защитника по приобщению к делу полученных материалов. Видный российский процессуалист профессор П.А. Лупинская отмечала, что «сопоставляя права защитника по собиранию доказательств с понятием “доказательства”, данным в ст. 74 УПК РФ, следует сделать вывод, что документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечают такому обязательному свойству доказательств, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме»[4].

Однако решение этой проблемы на досудебных стадиях возможно иными способами, в том числе путем более качественной регламентации полномочий прокурора как контролирующего органа, а равно усилением судебного контроля за качеством рассмотрения подобных ходатайств, путем дополнения ст. 237 УПК РФ безусловным основанием для возвращения дела прокурору по основаниям необоснованного и немотивированного отказа органа расследования в ходатайстве защиты о производстве допросов лиц или экспертных исследований.

Проблемы второго тезиса, с предложением запрета на отказ в удовлетворении ходатайства защитника о допросе лиц и проведении экспертизы, «причем независимо от того, считает ли следователь потенциальное доказательство относимым или нет», лежат уже не только в плоскости науки уголовного процесса, а затрагивают отчасти непосредственно здравый смысл правоприменительной деятельности.

По сути, коллега предлагает следователю проводить по делу все, какие только возможно, экспертизы и допрашивать всех лиц, какие только взбредут в голову защитнику, потому как, если законодатель включит в уголовно-процессуальное законодательство такой тезис, то у органа следствия не окажется допустимых поводов для отклонения ходатайства защитника, так как дискреционные полномочия органа расследования будут заблокированы полномочиями стороны защиты.

Не завидую я гражданам той страны, где будет действовать уголовно-процессуальный закон с такими нормами, так как государство при таких обстоятельствах распишется в своей невозможности защитить своих же граждан от общественно-опасных посягательств, ибо закончить расследованием хотя бы одно дело не представится возможным.

Говоря о четвертом тезисе, предусматривающем «обязательную легализацию доказательств, представленных адвокатом», хотелось бы отметить следующее.

Проблемы, затронутые коллегой, отчасти отсылают нас ко второму тезису, поднимающему вопрос более четкой уголовно-процессуальной регламентации процессуальной формы документов, сведений и материалов, получаемых защитником при осуществлении процессуальной деятельности по уголовному делу.

В то же время на досудебной стадии в рамках ч. 2 ст. 159 УПК РФ тезис В. Багатурии уже имеет фактически требуемую им в статье уголовно-процессуальную реализацию с тем дискреционным уточнением, что ходатайство сторон подлежит обязательному удовлетворению, если обстоятельства, о которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.

Зачем же множить сущее, без необходимости?

Профессор С.А. Шейфер в своей монографии «Доказательство и доказывание по уголовным делам» по этому поводу также высказывает позицию о наделении органа расследования обязанностью удовлетворять любое ходатайство защиты о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий[5], однако на справедливый упрек иных ученых процессуалистов о механизмах защиты публичных интересов государства от возможных злоупотреблений правом со стороны защиты при такой конфигурации дискреции следственных органов по этому вопросу, каких-либо безусловных доводов не привел.

Со своей стороны полагаю, что возможность проявления элементов благоприятствования защите в этом вопросе в большей степени может быть реализована именно в усилении судебного контроля за исполнением органом расследования требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ в смысле надлежащего качества обоснования своей позиции по соответствующим ходатайствам защиты о дополнении материалов предварительного расследования путем производства дополнительных следственных действий.

Включение в качестве безусловного основания к возвращению дела прокурору незаконного, необоснованного и немотивированного отказа органа расследования по ходатайству защиты о дополнении материалов предварительного расследования может быть серьезным подспорьем в реализации защитой своих прав и процессуальных обязанностей, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, а равно будет очевидным поведенческим элементом исполнения судом своих обязанностей, предусмотренных ч. 3 ст. 15 УПК РФ.

Пятый тезис об обязательном присутствии адвоката на обыске, по моему мнению, имеет весьма опосредованное отношение к вопросу состязательности, так как совершенно очевидно, что обыски в рамках уголовного дела далеко не всегда производятся у подозреваемого или обвиняемого по делу. Они могут осуществляться и в месте нахождения или проживания свидетеля, и в помещении, занимаемом юридических лицом, в связи с чем увязывание коллегой этого предложения с элементами состязательности сторон в уголовном процессе выглядит, мягко говоря, натянуто.

В завершение хотелось бы отметить, что предложения В. Багатурии, могут быть реализованы, без преувеличения, исключительно путем революционных изменений доктрины отправления судопроизводства в России, причем не только в ее уголовно-процессуальном сегменте.

Возникает глобальный вопрос: есть ли в этом столь насущная потребность, если сам автор начинает свою статью фразой о том, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не самое плохое?

П.А. Лупинская в заключении к своей работы «Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика» указывала, что анализ судебной практики, встречи с практическими работниками на конференциях, курсах повышения квалификации и прочих убеждают в том, что нарушение прав и свобод граждан состоявшимися судебными решениями не столько вызвано несовершенством, противоречивостью отдельных норм закона, сколько зависит главным образом от правоприменителя, его профессиональной подготовленности, нравственных качеств, желания и умения выполнять предписания закона и нести ответственность за принятое решение[6].

Могу только согласиться со словами уважаемого ученого-процессуалиста и сказать, что постоянным повышением уровня собственного профессионализма мы сможем добиться соблюдения прав защитника в уголовном процессе куда быстрее и эффективнее, чем революционными изменениями уголовно-процессуального законодательства.