Сословие адвокатов

Комментарий С.А. Соловьева к доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ (автор концепции профессор А.С Александров, Нижегородская школа права).

  УДК 343.131

ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ – БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЕ ЗАЩИТЕ (FAVOR DEFENSIONIS) - В СВЕТЕ НОВОЙ (СОСТЯЗАТЕЛЬНОЙ) ТЕОРИИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ.

С.А. Соловьев

Адвокатское бюро г.Москвы «СОСЛОВИЕ», 121108, Москва, ул. Кастанаевская, 43 к.4, а/я 38, адвокат, управляющий партнер бюро, эксперт ФПА РФ, +7 (499) 730-6991, e-mail: soloviev@soslovie-ab.ru

Процессуальная конструкция «favor defensionis» - благоприятствование защите. Состязательность сторон в доктринальной модели УПК РФ. Элементы практического применения принципа «благоприятствование защите» для компенсации естественного неравенства сторон в уголовном процессе. Опасность «механического» уравнивания прав обвинения (потерпевшего) и защиты в уголовном судопроизводстве.

Ключевые слова: уголовный процесс, благоприятствование защите, новая теория доказательств, состязательность, презумпция невиновности, неравенство сторон, бремя доказывания.

Processual construction - favor defence (favor defensionis) - in light of the new (competitiveness) Theory of Criminal Procedure evidence.

S.A. Solovyev

«Soslovie» Attorneys-at-Law, 121108, Moscow, st. Kastanaevskaya, 43 k.4, P.O.B. 38, barrister, managing partner, expert member of Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation, +7 (499) 730-6991, e-mail: soloviev@soslovie-ab.ru

Processual construction «favor defensionis» - favor defence. Adversarial doctrinal model Code of Criminal Procedure. Elements of the practical application of the "favor defence" principle to compensate for the natural inequality of the parties in criminal proceedings. The risk of "mechanical" leveling accusations of rights (the victim) and protection in criminal proceedings.

Keywords: criminal trial, favor defence, new theory of evidence, adversarial, assumption of innocence, inequality of arms, the burden of proof.

Концептуально оформленные и официально закрепленные в процессуальном законодательстве положения о преимуществах заведомо слабой из сторон в правовом споре издавна именуются благоприятствованием.

В действующей структуре уголовного процесса России, в соответствии с традицией континентальной формы строения его процедуры, таковой является сторона защиты – априори заведомо слабая сторона в уголовном споре, представляющем собой, как указывал Л.Е. Владимиров, «неравную борьбу между следственным судьей и подсудимыми: первый является всесильным обвинителем, второй – собственным, обыкновенно плохим, защитником».[1]

Современная теория уголовного процесса предлагает понимать благоприятствование защите как процессуальную конструкцию, концепция которой предусматривает дополнительную гарантию правам стороны защиты, предоставляемую законодателем сверх механического уравнивания полномочий сторон.[2]

Придерживаясь данной дефиниции благоприятствования защите, попробуем проанализировать отдельные положения новой (состязательной) теории уголовно-процессуальных доказательств на предмет ее возможностей для юридической компенсации, как говорили итальянские процессуалисты, «естественного неравенства сторон» в уголовном процессе.

В данной работе, с учетом крайне ограниченного ее размера, автор будет придерживаться положений, касающихся ординарного уголовного судопроизводства, по которому обвиняемым является только физическое лицо, что будет несколько выбиваться из наполнения понятия «сторона защиты», данной в статье 1.1. доктринальной модели УПК РФ (далее модель УПК), куда разработчики отнесли и обвиняемое юридическое лицо с его представителями.

Первоначально хотелось бы остановиться на формулировке понятия «защита», данного в той же статье 1.1. модели УПК, так как говорить о концепции благоприятствования защите в свете предлагаемых новелл и не дать оценку самому понятию защиты, заложенному разработчиками в их модели УПК, было бы и юридически и организационно неверно.

Итак, статья 1.1 модели УПК рассматривает «защиту» как деятельность, «направленную против обвинения и обеспечивающую права и законные интересы лиц, подвергаемых уголовному преследованию, а также связанную с реабилитацией лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию».[3]

Оставим в стороне элемент защитительной деятельности, относящийся к периоду реабилитации, отметив здесь лишь проходящую красной нитью через всю модель УПК позицию его разработчиков, желающих для достижения по- своему понимаемой идеи равенства сторон в процессе, обязать сторону защиты быть ответственной не только за доказывание невиновности обвиняемого (подсудимого), но и даже за организацию процесса по его реабилитации, как если бы сторона защиты была бы виновна в неправомерном уголовном преследовании своего подзащитного.

Сам же факт указания в модели УПК на некую «противоправность» деятельности защиты (так как в буквальном толковании – деятельность против обвинения есть деятельность против прав обвинения, так как полномочия этой стороны регламентированы ее правами и обязанностями при отправлении уголовного судопроизводства) звучит, с точки зрения легитимности такой защитительной деятельности, весьма двусмысленно, тем более в имеющемся контексте, что такая «противоправная» деятельность может «обеспечить права и законные интересы лиц, подвергаемых уголовному преследованию»[4].

Автор видит здесь внутренние комплексы разработчиков модели УПК, заключающиеся в желании видоизменить все, что так или иначе – смыслово и (или) лексически – отсылает правоприменителя к ранее действовавшему уголовно-процессуальному законодательству в стране.

Такой метод законотворчества может иметь право на жизнь, но он очевидно оторван от корней русского уголовного процесса. П.Я. Чаадаев называл это «подражательной культурой», в которой появление новых идей обусловлено не их безусловным произрастанием из старых, а появлением извне в отрыве от истоков.

Подача именно в таком виде защитительной деятельности в рамках уголовного судопроизводства позволяет автору статьи с первых строк модели УПК сделать очевидный вывод об отсутствии в данной концепции наглядно проявляющихся элементов процессуальной конструкции благоприятствования защите, так как основополагающей идеей этой доктринальной модели стала (на мой взгляд, весьма неудачная, я бы даже сказал, неуклюжая) попытка механического уравнивания прав стороны обвинения и защиты.

Сама концепция вряд ли сможет претендовать на очевидную новизну, так как изложенные в модели УПК конфигурации очень явственно напоминают англосаксонскую (состязательную) модель, сложившуюся на платформе средневекового частно-обвинительного процесса, с продекларированными равными правами сторон и судом в качестве арбитра, стоящего над сторонами.

При этом, главной составляющей декларируемой состязательности является наделение стороны защиты активной формой участия по сбору и получению доказательств на досудебной стадии уголовного производства, что, по мнению авторов, должно положительно изменить имеющийся в настоящее время дисбаланс в состязательности сторон, обусловленный розыскным характером стадии предварительного расследования.

Однако, как это часто бывает, благие намерения приводят к совершенно полярному результату, так как предлагаемое моделью строение УПК РФ можно назвать способствующим благоприятствованию обвинению, а не защите, так как именно обвинительная власть наделяется разработчиками такими правами, которых нет у стороны защиты.

К их числу, безусловно, относятся и «тайный следователь» и «скрытый агент» обвинительной власти, уполномоченный тайно осуществлять выявление и раскрытие тяжких и особо тяжких преступлений, а главное, «собирать доказательства ... путем проведения тайных следственных действий»[5].

Здесь стоит отметить, что авторы модели УПК в статье 1.1. и части 2 статьи 4.17 не наделяют сторону защиты правами на осуществление таких действий, что уже размывает идею полного равенства сторон в уголовном процессе. При этом в части 1 статьи 4.15. авторы указывают, что «ход и результат гласных и негласных следственных действий фиксируется любым способом в материалах уголовного дела или материалах, собираемых стороной (выделено автором) для предоставления суду»[6] , из чего можно сделать обратный вывод о полномочиях стороны защиты на ведение негласных следственных действий, и что свидетельствует о противоречивости уголовно-процессуальных норм в представленной доктринальной модели.

Весьма характерным примером благоприятствования именно обвинению, а не защите является включение в статье 1.1. модели УПК фигуры следственного судьи в число лиц, осуществляющих деятельность по досудебному уголовному расследованию, направленного, как указывают авторы модели, на «полное, объективное установление спорных доказываемых фактов, необходимых для выдвижения и поддержания в суде государственного обвинения»[7], что, фактически, включает следственного судью в состав обвинительной власти и одновременно ставит крест на всяком проявлении состязательности уже не только на стадии предварительного расследования, но и в суде.

Предупреждение Л.В. Петрухина об опасности «впрягать в одну упряжку державный суд и обвинительную власть»[8] осталось не услышанным авторами модели.

Подтверждением этому доводу заложено разработчиками и в описании в статье 1.1. модели УПК дефиниции «разумные сомнения», трактуемой как сомнения, «которые остаются у судьи после всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела»[9] , что по смыслу составляет активную роль суда, направленную не на выполнение роли арбитра, а исполняющего полномочия очевидного представителя обвинительной власти.

Как, в тоже время, с такой активной ролью суда сочетаются указанные в модели УПК нормы о принятии судом без доказательств фактов, признаваемых сторонами (часть 6 статьи 2.13 модели УПК), а равно общеизвестных фактов, преюдиции и любых иных обстоятельств и фактов, о которых договорились стороны (статья 4.20 модели УПК), разработчики не поясняют.

В практике автора был случай, когда в ходе защитительной деятельности путем получения справки о времени захода солнца, пришлось доказывать время наступления темноты в конкретном районе города Москвы[10] . В этой связи любопытно: окончание светового дня и наступление темноты по мнению авторов модели УПК является общеизвестным фактом или все-таки подлежит доказыванию в общем порядке?

Изложенная в модели УПК конфигурация «разумных сомнений» и их процессуальной реализации фактически исключает проявление такого безусловного элемента благоприятствования защите, как толкование сомнений в пользу обвиняемого (in dubio pro reo) – высшего проявления презумпции невиновности.

Стоит отметить, что такая трактовка «разумных сомнений» из уст автора основной идеи данной модели УПК проф. Александрова А.С. вызывает определенное удивление, так как ранее в своих же работах им последовательно отстаивалась позиция, что при состязательной установке на производство фактов судья лишь презюмирует, что данные, представляемые каждой из сторон, представляют собой их интерпретацию события, их видение дела[11] и что состязательность, разделение властей – единственное, что может спасти личность от произвола чиновников[12]. Очевидно, что всесторонность, полнота и объективность исследования применительно к роли суда при рассмотрении уголовного спора вновь приведет нас к худшим вариантам отправления уголовного правосудия, избавление от наследства которых заявляется в качестве главной движущей силы разработчиков данной модели УПК.

Продолжая последовательное, но весьма противоречивое наступление на все ранее существующие и существовавшие процессуальные нормы, разработчики в статье 2.10 модели УПК, раскрывающей понятие «Презумпции невиновности», вновь пытаются объединить «теплое с твердым», а именно презумпцию невиновности в ее традиционном понимании и активную роль стороны защиты при состязательном отправлении уголовного судопроизводства. Именно этим можно объяснить такие фундаментальные противоречия, заложенные в этой уголовно-процессуальной норме, где часть 2 статьи 2.10. декларирует отсутствие у всякого обязанности доказывания своей невиновности, а части 3 и 4 этой же уголовно-процессуальной нормы обязывают сторону защиты и ответчика подтверждать свои доводы, приводимые в защиту и опровергать предположения (выделено авт.) о необоснованности обогащения[13], проистекающего из общего правила всех видов судопроизводств, что каждая сторона должна доказать то, что она утверждает[14].

Как с этим соотносятся специальные правила доказывания, существующие в уголовном судопроизводстве и продекларированные авторами модели УПК об отсутствии у обвиняемого обязанности доказывания своей невиновности, разработчиками умалчивается, при этом мы не можем подозревать их в неосведомленности о том, что бремя доказывания в уголовном процессе, сравнительно с гражданским, управляется особыми началами.[15]

Отдельно хотелось бы отметить отсутствие очевидной обоснованности в смешении в одной процессуальной норме двух элементов процессуальной конструкции благоприятствования защите, а именно самой презумпции невиновности (praesumptio innocentiale) и распределения бремени доказывания (onus probandi), рассматриваемую отдельными процессуалистами в качестве самостоятельной процессуальной конструкции и даже “основы уголовного процесса”[16].

Наличие у обвиняемого или, в широком смысле, стороны защиты права не доказывать свою невиновность очевидно делает неравнозначными усилия сторон по доказыванию тех обстоятельств, на которые она ссылается в подтверждение своей позиции. При таких обстоятельствах закрепление обязанности защитника доказывать свои доводы (часть 3 статьи 2.10, часть 5 статьи 5.6 модели УПК) полностью разрушает элемент favor defensionis о бремени доказывания.

Реализация же той формы и вида состязательности, которую авторы проекта прописали, не устраняет главного ее минуса – невозможности достижения равных возможностей у простого человека (вместе с его защитником), вовлеченного в орбиту уголовного судопроизводства по возникшим в отношении него подозрениям, и финансовыми, организационными, законодательными и информационными возможностями чиновников от обвинительной власти.

Л.Е. Владимиров писал, что возлагать на сторону обязанность доказывания своих утверждений можно только в том случае, когда средства доказывания одинаково доступны для спорящих и тогда именно на этой стороне лежит onus probandi.[17]

Отчасти это понимают и сами авторы, предусматривая в части 10 статьи 7.1. модели УПК наличие возможности защиты ходатайствовать перед следственным судьей о содействии в обеспечении явки лица на допрос, чем фактически признается слабость стороны защиты в возможностях реализации своей активной защитительной позиции.

Еще одним наступлением на элементы процессуальной конструкции favor defensionis является попытка разработчиков внедрить в конфигурацию уголовного процесса особый вид доказательств, полученных с явными нарушениями закона, но обладающих, по мнению разработчиков доктрины, признаками полезности, обуславливающей необходимость их использования для разрешения дела или для ответа на любой иной существенный вопрос по делу (понятие «полезные доказательства» в статье 1.1. модели УПК)[18] .

Учитывая то обстоятельство, что разработчики модели нигде не указали о возможностях использования таких «полезных» доказательств исключительно для доказывания невиновности лица, привлеченного к ответственности (в рамках реализации принципа асимметрии допустимости доказательств, основная идея которого заключается в том, что в качестве доказательств невиновности должны признаваться допустимыми любые данные[19]), автор статьи склонен считать такой подход к теории доказательств в уголовном процессе еще более реакционным, чем законопроект СК РФ «Об объективной истине». За годы практики автор разработал свою личную концепцию, под названием «проблема части 5», заключающуюся в том, что в случае, если в уголовно-процессуальной норме присутствует часть, которая нивелирует все строгие требования к порядку проведения той или иной уголовно-процессуальной процедуры на сновании «исключительных или не терпящих отлагательства случаев», то всякий раз правоприменителем будет использоваться именно эта часть уголовно-процессуальной нормы, а не те, которые регламентируют более сложный и формализованный порядок их деятельности.

В этой связи, возможность использования для доказывания обвинения таких «убедительных (терминология авторов модели УПК) доказательств» всегда будет в приоритете правоприменительной деятельности, так как нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при их получении, всегда можно будет оговорить полезностью данных доказательств, причем как правило именно для стороны обвинения.

Подводя итог сказанному, можно утверждать, что концепцию новой (состязательной) теории уголовно-процессуальных доказательств, несмотря на наличие в ее названии слова «состязательная», можно рассматривать только с точки зрения благоприятствования обвинению, а не защите, так как она дает в руки правоприменителям от обвинительной власти совершенно неконтролируемый уголовно-процессуальный инструментарий, позволяющий к тому же безсанкционно пренебрегать требованиями законности при получении доказательств по уголовному делу, что очевидно будет противоречить тем целям, идеям и задачам, которые декларируются разработчиками данной модели УПК в качестве целеполагающих для таких революционных изменений в теории доказательственного права России.

Как показал даже такой краткий анализ представленной доктринальной модели УПК, количество упоминаний в нем слова «состязательный» не влияет на качество, то есть на реальность достижения продекларированной разработчиками цели в виде приоритета законного интереса лица по сравнению с публичным интересом раскрытия преступления и наказания виновного (часть 3 статьи 2.5 модели УПК).

При наличии такой идеи в качестве основополагающей правильнее было бы не механически уравнивать в правах стороны обвинения и защиты, а применять в широком смысле и к распределению бремени доказывания, и к презумпции невиновности, и к толкованию сомнений в пользу обвиняемого (подсудимого) именно конструкцию благоприятствования защите (favor defensionis), что куда более способствовало бы успешной реализации состязательности в уголовном процессе, чем все предлагаемые разработчиками модели УПК изменения вместе взятые.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Александров А.С., Состязательность и объективная истина, Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 3 (4). 2012. Москва. Юрлитинформ.

2. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула. Автограф. 2000.

3. Михеенкова М.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе, монография Москва, Юрлитинформ. 2014.

4. Malcolm Davies, Hazel Croall, Jane Tyler. Criminal Justice. Harlow (UK). 2010.

5. Петрухин И.Л., Оправдательный приговор и право на реабилитацию. Москва, Проспект, 2009.

6. Петрухин И.Л., Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Часть II. Москва. Велби. 2005.